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书面合同是指以文字为表现形式的合同形式。多以合同书、信件和数据电文，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等有形地表现。
电子合同，又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。
电子合同是书面合同的表现形式，所以也属于书面合同。
（来源：文章屋网 ）
读者：朱来
朱来读者：
你好！收到您的来信，我们立刻联系了有关专家，以下是他们对您疑问的解答。
我国法律未对欠缺法定书面形式的合同的效力做出规定，在理论上与实践中造成混乱，因此有必要对对实践中欠缺法定书面形式合同的效力为何做细致分析。本文，在分析学界争论焦点，以及实践中混乱局面的基础上，通过借鉴域外经验，对我们欠缺法定书面形式的合同的效力的认定提出了细致的解决之道，具体包括一般认定为无效，可以用履行治愈规则治愈，并以诚实信用原则进行修正。
【关键词】
法定书面形式合同效力；治愈规则；诚实信用
《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这是合同形式直接的法律规定。欠缺法定书面形式的合同是指法律、行政规定合同应当采用书面形式，而当事人之间订立合同并未采取书面形式的合同。关于欠缺法定书面形式合同的法律效果，法律并未予以直接规定，理论上和实践亦未达成共识。同时，《合同法》第36条规定欠缺法定书面形式要件的治愈规则，即“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”然关于欠缺法定书面形式的合同之效力在学界以及司法实践中，仍然众说纷纭，没有达成一致意见，且《合同法》第36条是否能为合同欠缺法定书面形式提供完整的解决方案？本文将在分析现有关于欠缺法定书面形式的合同的法律效果各类学说的基础上，借鉴域外关于此类合同的效力之规定，探析我国欠缺法定书面形式的合同的效力。
一、我国关于法定书面形式的立法缺陷
我国现行立法对合同的形式问题的一般规定主要见于《民法通则》第56条和《合同法》第10条，这两条有一共同特点，就是规定了“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”，但未规定没有采取法律规定的形式的法律后果。在大量的民事特别法中，对具体合同类型也规定了应当以书面形式订立，但大都缺乏后果的规定。
（一）欠缺法定书面形式的法律后果
我国现行法律并未规定的法定形式欠缺之法律后果，关于欠缺法定书面形式的法律后果在学界形成了多种不同意见：只要有“合同不成立说”“合同无效说”“不可强制执行说”“倡导性规范说”等学说。
（二）履行治愈规则之缺陷
《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这是对合同欠缺书面法定形式的履行治愈规则。但这一履行治愈规则亦会给人们造成困惑。首先，当事人一方部分履行主要义务，而对方接受时合同效力如何？其次，合同按照履行时间可分为继续性合同和一时性合同，合同性质的不同，在适用这一规定是否有所区别。最后，诚实信用原则在此有无适用之余地。显然36条这一规定并不能解决这些问题。
二、域外国外各国关于合同法定书面形式立法的规定
（一）德国关于合同法定书面形式立法的规定
《德国民法典》第125条第1款规定：“缺少法定形式的法律行为无效。”严守欠缺法定形式要件的合同无效这一原则，对当事人来说，过于苛刻，同时，也可能损害“善意的和守信的人”的利益。正如海因·克茨所言：“无害于遵守形式要件这个一般原则是重要的，而同样重要的是，法律不应该如此没有弹性，以致在不符合这一原则时，造成令人难以接受的困境。”为此，《德国民法典》作出了一些限制性规定，主要是“转换规则”和“履行治愈规则”。
1、转换规则
《德国民法典》第140条规定“如果无效的法律行为具备另一法律行为的要件，并且可以认定当事人如果知其为无效即愿意为此法律行为时，此另一种法律行为有效。”第494条第2款规定：消费者金钱消费借贷合同，欠缺“利率，实效年利息或初始实效年利息，或总额的记载的”，“利率降低到法定利率”。第560条规定：“期限超过一年的使用租赁合同，应当采用书面形式，未遵守这一形式订立合同的，视为不定期租赁。”
2、履行治愈规则
《德国民法典》将治愈规则限制在几种特定的合同。第311b条第1款规定：“在当事人之间达成土地所有权转移的合意并在土地簿中登记后，该合同的内容全部有效。”第494条第2款规定：“在借用人已经受领或使用消费借贷的范围内，消费者借贷合同有效。”第518条第2款规定：“可以通过履行约定的给付加以补救”。第766条规定：“在保证人履行主债务的限度内，形式的瑕疵得以补正。”
同时，德国的判例也有发展。德国帝国法院最初坚持认定欠缺法定形式要件的合同无效，并且排除诚实信用原则的适用。1907年法院在一则判例中发展出了“恶意抗辩”的限制标准，即如果原告对形式瑕疵的产生具有过错，则不得再以形式瑕疵为由主张合同无效，否则，就构成“恶意抗辩”。1936年，法院又在判例中提出了“人民大众一般的情感”的标准，即如果判定欠缺法定形式要件的合同无效，在结果上违背了“人民大众一般的情感”，则例外的承认合同有效。联邦最高法院最终提出了一项判断公式：如果合同因欠缺形式要件而无效，会导致“简直难以承受的结果”，则应当援用诚实信用原则例外地判定合同有效。此项公式主要适用于两类情形：一种是一方当事人的生存受到危险；另一种是一方当事人违反忠实义务，情节特别严重。
（二）美国法律规定及其借鉴
在美国，规定合同需符合书面形式的是“欺诈条例”。在欺诈条例范围内的合同具有书面形式才可以强制执行。但如果不具有书面形式，需要一步确定协议的部分履行、对协议的信赖或当事人的其他行为能否作为合同满足欺诈条例的足够证据。即排除必须具备书面形式才可强制执行的规定。并且《统一商法典》中对可能导致这种结果的欺诈条例规定了一套极为详细的例外情况。
在美国一直有人认为，欺诈条例不仅提供了预防欺诈的机会而且提供了进行欺诈的机会。有些协议必须签名的书面形式为之，这个要求一度使当事人可以承认存在合同而坚决抵制合同的执行。如果欺诈条例不存在一些例外条例的规定，当事人将可以进行较差的履行并通过权宜的主张不存在书面形式而逃避违约责任。因此，美国法院在三种可能会部分履行的合同中放松了欺诈条例的严格要求：不动产买卖合同部、货物买卖合同和订立时一年内无法履行完毕的合同。这些合同即使不存在书面形式，但部分履行的可以强制执行。
《第二次合同法重述》第139条规定：一项允诺，允诺人应合理的期待会引起受允诺人或第三人行为或容忍，并实际上已经引起了上述行为和容忍的，只要不强制执行允诺就无法避免不公，尽管欺诈条例有所规定，则该允诺具有约束力。违反允诺的救济限于公正所必须的范围内。
由此可见，美国欺诈条例就是关于合同法定书面形式的规定。对欠缺法定书面形式的合同认为不可强制执行，但通过部分履行与信赖做了例外规定。
三、对欠缺法定书面形式合同的效力的认定
通过对《合同法》第36条规定的不足的探究，结合德国、美国关于欠缺法定书面形式合同的效力的规定，本文认为当法律规定合同必须采用书面形式订立，而当事人之间未采用书面形式订立的合同效力认定应当采取如下步骤：
（一）特别法优于一般法原则
在判断形式欠缺的法律后果时，我们首要的是看法律针对这类合同有没有具体规定。如，《合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”《劳动合同法》第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”在这几种情形下，就不能抛开法律的特别规定而去寻求一般规定。
（二）其他欠缺法定书面形式的合同一般认定为无效
我国只有少数规定了违反的法律后果。这样，我们就只有依据合同法的一般规定来对形式欠缺的合同之法律后果进行评价，即《合同法》第10条的规定。但问题是，该条对法律后果的规定并不像其他国家或地区法律规定的那样明了，没有规定，如果未采用书面形式的法律后果——是合同不成立、合同不生效还是一个证据问题？
笔者认为，按我国现行法的规定，违反法定形式要求的一般法律后果应是合同未生效，理由如下：首先，合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。当事人之间就合同达成合意，合同即可成立。合同成立与否考察的是当事人是否达成“合意”，而“形式”并非合意的内在要素，因此不能作为合同成立的要件；其次，如果把形式作为合同成立的要件，欠缺法定形式的合同不成立，双方当事人没有合同上义务，会导致履行治愈规则与诚实信用原则失去法理依据；再次，《合同法》第52条第5款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。“它起到引致民事强行法对法律行为内容实施统一控制的作用，由此构成‘私法自治的内容界限’”，违法法律行政法规强制性规定的合同尚且无效，缘何违法法定书面形式这一比其他违反法律的严重程度低的多的合同认定为不成立？最后，德国台湾地区这些民法发达的国家与地区皆规定“欠缺法定形式要件的合同无效”。
（三）履行治愈规则的补正
仅仅因为欠缺法律规定的形式要件，就导致合同的整体无效，使得当事人之间达成的合意得不到法律的强制力保护，当事人为缔结合同而做的努力就此“付诸东流”，对当事人来说，不可谓不严苛。一方当事人也有可能借此逃避其原本应当承担的合同义务，对另一方当事人来说，也是不公平的。考虑到以上因素，《合同法》第36条规定了履行治愈规则，以弥补严格形式法定所造成的不良后果。《合同法》第36条的意义是值得肯定的，但就具体内容，也存在值得商榷的问题，应当加以改善，以更好地实现履行治愈规则的功能和价值。
1、正如前文所述，第36条应当分解，关于要式合同的，应当将“该合同成立”修改为“该合同有效”。
2、当事人部分履行主要义务的，合同效力如何？本文认为，在已经履行的范围内，该合同有效。理由如下：首先，即使一方当事人只履行了部分义务，只要对方接受了，就表明双方都已承认了合同的有效性，开始进入履行阶段；其次，双方对对方的行为都已经产生了信赖，相信其会继续履行剩余的合同义务，并且这种信赖是基于对方的履行行为或接受行为，因而是合理的、善意的信赖，法律对此应当予以保护；最后，如果当事人在履行一部分义务，或者在接受对方履行的部分义务后，又主张合同因欠缺法定形式而无效，则其行为明显前后矛盾，违背了诚实信用原则。因此，一方当事人部分履行，对方方接受的，该合同有效。
关于履行治愈规则的适用范围。我国《合同法》在总则中规定了履行治愈规则，因此适用于所有要式合同。
（四）使用诚实信用原则对合同效力进行修正
合同当事人虽未按照法律、性质法规的要求订立书面合同，但如果一方当事人主张合同违反法定书面形式而无效将违反诚实信用原则时，那么该主张得不到法院支持。具体如下：
一方当事人明知所达成的契约为要式契约，故意不签订书面合同，以寻求有利于自己的条件。如房屋出卖方明知房屋买卖合同为要式合同，故意不与对方签订书面合同，如将来房屋价格未变动或降低，则执行合同。若房屋价格上涨则以合同应为要式合同为由主张合同无效。此时，法院“可以”例外地认定合同有效，或者是为了保护信赖方的“合理信赖”，或者是为了惩罚另一方当事人。
参考文献：
[1][德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论.邵建东译，法律出版社，2001.
[2][德]海因·克茨著.欧洲合同法》（上卷），周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社，2001.
[3]徐峰.论欠缺法定形式要件合同的效力，华东政法大学，2011.
[4]王洪著.合同形式研究，法律出版社，2005.
[5][美]杰弗里·费里尔，迈克尔·纳文，陈彦明译.美国合同法精解，北京大学出版社，2009.
[6]董安生.民事法律行为，中国人民大学出版社，1994：213.
作者简介：
没有书面形式合同成立，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定为其他形式订立的合同。
【法律依据】
根据《合同法》第十条，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
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2007年6月,小王应聘到南昌一家私营企业工作。企业与小王约定,不向社保部门缴纳社会保险,每个月将本应该由单位缴纳的社会保险费直接付给他本人。考虑到这样每个月还能增加一点钱,加上对社会保险不是很了解,小王同意了。
2008年5月,小王生了一场病,花费了几万元医药费,而这些医药费都是他从亲戚好友那七拼八凑借来的。出院后,小王拿住院发票,希望企业给予适当报销。此时,企业拿出当初的约定,没有参加医疗保险,因此小王的医药费需要全额自己负担。
企业没有缴纳社会保险,劳动者的合法权益无法保障。小王开始向有关部门反映,通过法律途径,小王最终拿到了报销的部分医疗费用。
温馨提示:社会保险属于强制保险,单位和个人必须依法缴纳保费,双方协商不参加社会保险,既是违法的,从长远来看,也对农民工朋友没有好处。农民工朋友如果遇到用人单位不缴社会保险的情况,可以向当地人力资源和社会保障行政部门举报或投诉用人单位的违法行为,要求有关机关进行查处。
没签订书面劳动合同劳动者被无条件辞退
赣州老张一直在南昌一家工业园区企业当门卫,由于第一次在外务工,老张很多知识都不清楚,也没有和企业签订书面劳动合同。
2009年1月,金融危机影响日益严重。企业老板突然对老张说“你不用来上班了”。这样老张就失业了,最让老张气恼的是,老板只字不提结算工资的事。老张多次找老板理论,但是老板始终避而不见。无奈之下,老张找到当地人力资源和社会保障部门投诉。
接到老张投诉后,劳动监察部门进行调查。但企业老板矢口否认老张是他们的工人。没有签订劳动合同,公司也没有工资条等,由于老张拿不出劳动合同和其他书面证据证明他与该企业存在劳动关系,最后老张对劳动监察部门的处理结果也不满意。
温馨提示:在外务工的劳动者,一定要了解劳动合同的相关知识,避免受到自身权益和经济收入等方面的损失。
酒店以服装费的名义收取押金
小陈在南昌一家酒店做服务生,入职时酒店以服装费的名义收取600块钱。两个月后,小陈因家里有事向酒店提出辞职,并要求结算工资和退还服装费六百块钱。酒店方面称:“只有做满一年才可以退服装费”。
经朋友提醒,小陈就自身的遭遇向当地劳动监察机构投诉。劳动监察机构经过调查进行了处理,该酒店确实以服装费的名义收取了劳动者押金,责令该酒店退还小陈押金。
2003年初，青石沟村村委会召开两委
班子会议，制定退耕还林土地承包方案为：
土地承包价格40元／亩，承包期30年，暂
交10年承包费。如果3年内不栽树，土地
由村里收回。
2003年2月1日，青石沟村村委会以
抓阄形式将村内200余亩退耕还林地向村
民发包。村民曹某抓到31亩坡地，但因其
与妻子已承包大片果园，没时间和精力扩
大经营种植，便未与村委会签订合同。2个
月后，村民刘某找到村委主任赵世元，要求
承包这3l亩坡地，并当即将承包费交给村
委会，村委会出具了收据，收据上写明“人
民币捌仟叁佰伍拾元整，此款系包31亩地
10年承包款，承包期30年，先预交10年
款”，并加盖了村委会公章。刘某在取得承
包权后开始经营该地块，但在经营过程中
并未种植树木。
2010年8月21日，青石沟村村委会
召开村民代表会议，一致同意收回刘某7
年来没有种植树木的31亩承包地，另行发
包给曹某。村委会与曹某签订了正式的书
面承包合同。刘某得知后，与村委会协商未
果，到乡司法所请求解决。调解过程中，青
石沟村委会认为，村委会和刘某达成的口
头合同属于无效合同，村委会完全有权对
外正式发包。同时，还认为，刘某实际经营
该地块后，没有落实退耕还林政策，村委会
有权依据两委班子研究制定的“3年内不
栽树，土地由村里收回”的决议，将刘某承
包的退耕还林地收回。刘某则认为，双方虽
然只是口头合同，但村委会既然收取了承
包费，就是对他承包该地块的认可，而且已
经实际承包经营了7年多时间，是合法有
效的。
司法所工作人员在充分听取双方意见
后，否定了村委会的主张与意见，并要求刘
某立即采取补救措施，抓紧栽树，全面落实
退耕还林政策。而村委会因已经与曹某另
行签订了新的承包合同，并收取了承包费，
处于两难境地。如果村委会不接受乡司法
所的调解，诉诸法律，会得到法律的支持
吗?
检察官点评
村委会的主张不会得到法律的支持。
本案的争议焦点主要有二：一是未
签订书面承包合同书，没得到县、乡有关
部门批准备案，口头合同是否具有法律
效力?二是村委会可否以两委班子制定
的“3年内不栽树，土地由衬里收回”的
决议，以刘某违约为由而收回其承包地?
一、已经实际履行的口头承包合同
同样具有法律效力。我国《农村土地承包
法》第21务、第22条明确规定了发包方
应当与承包方签订书面承包合同；承包
合同自成立之日起生效。承包方自承包
合同生效时取得土地承包经营权。但这
并非说未签订书面合同的就不受法律保
护。《合同法》第36条规定：“法律、行政
法规规定或者当事人约定采用书面形式
订立合同，当事人未采用书面形式的，但
一方已经履行主要义务，对方接受的，该
合同成立。”可见，口头合同经双方同意
并实际履行的，同样受法律保护。在本案
中，双方当事人虽然来签订书面承包合
同书，但村委会收取了承包费并出具了
收款收据，就是以实际行动认可了将该
地块承包给了刘某，而且刘某在交款后
已经实际承包经营7年多时间，那么“一
方已经履行主要义务，对方接受的，该合
同成立”，这种实际履行的口头承包合同
同样具有法律效力，是合法有效的。至于
承包合同需要乡有关部门备案，并由县
有关部门发土地承包证书，并非是合同
生效后的必备要件。
二、即使刘某因“3年内不栽树”违
约，村委会获得了合同解除权，其解除权
也是有一定期限的，如果在一定期限内
未行使则归于消灭。当刘某“3年内不栽
树”违约后，村委会只能在解除合同与继
续履行之间择其一行使。若在相当长的
时间无明确相反的意思表示，则表明解
除权人默示接受对方的履行，可椎定解
除权人默示放弃解除权。若允许解除权
人无限期地享有解除权，无疑会严重损
害相对人的利益。村委会作为解除权人
在对方违约后的合理期限内，有合理的
时间来选择是否解除并及时向违约方发
出解除通知，若在此合理期限内未行使
解除权，即表明其不愿意解除或放弃解
除权。因此，在双方未约定合同解除权行
使期限且相对人未予催告的情形下，解
除权人在合理期限内未行使合同解除
权，合理期限届满后解除权消灭。
关于“合理期限”的长短如何认定。
《合同法》第95条的规定在很大程度上
为合同约定的解除提供了指导。为了当
事人的合法权益，为了社会经济秩序的
稳定，任何合同关系都不应处于长期的
不稳定状态。也就是说，解除权人享有的
解除权必须得有一个期限，而不是无期
限地享有，否则会纵容权利人怠于行使，
致使双方的法律关系长期处于不稳定的
状态。让解除权人的解除权在合理的行
使期限过后归于消灭，这样的处理方式
既可以避免当事人双方的法律关系长期
处于不稳定状态，又能够使纠纷得到灵
活合理的处理，最大限度地体现合同法
鼓励交易的原则和保护当事人合法权
益、维护社会经济秩序的立法宗旨。
解除权属于形成权，适用“除斥期间
为1年”的法律规定(除斥期间通常理解
为不可变期间。期限内不行使，权利归于
灭失)。那么，“1年期限”内不行使就自
然归于消灭。在本案中，村委会两委班子
于2003年做出“3年内不栽树收回”的
决定，由于刘某的违约，村委会于2007
年初就已经获得了合同解除权，却一直
来行使，直到3年后的2010年8月才行
同意倒签，等于放弃二倍工资
【案例】罗虹是2013年1月2日入职到一家公司的，虽然彼此就岗位、职责、工资、期限等内容达成了一致并已经按部就班地操作，但一直到2013年10月3日，公司才提出与罗虹签订书面劳动合同，且将劳动合同起始期限倒签到了2013年1月2日，罗虹当时并未提出异议。2014年1月，劳动合同到期后，罗虹要求公司支付2013年1月2日至10月2日间未签劳动合同的双倍工资差额，因遭公司拒绝而成讼。但法院判决驳回了罗虹的诉讼请求。
【点评】法院的判决是正确的。《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行合同约定的义务。”倒签劳动合同，如果确属双方的真实意思表示，没有违反上述规定，同样具有对应的效力。公司提出倒签劳动合同时，罗虹明知于己不利而没有提出异议，客观上公司也没有采取欺诈、胁迫、重大误解及其他违反法律、行政法规强行性规定的行为，应当视为双方认可劳动关系的建立时间，认可倒签期间劳动合同存在，认可罗虹已经放弃主张二倍工资差额的权利。
条款不全，不等于具有二倍要件
【案例】2013年10月1日，危萍与一家公司签订为期一年的劳动合同时，因公司成立不久还没有签约经验，而危萍也急于得到该工作，故对劳动报酬和劳动条件没有作出明确约定。此后，公司按2300元/月向危萍发放了工资。但危萍认为工资太低而于2014年4月2日提出辞职，并以劳动合同未明确工资标准，不具备劳动合同的必备要件，应视为未签劳动合同为由，诉请法院判令公司支付2013年10月至2014年1月计4个月的双倍工资差额，但法院并未支持其诉讼请求。
【点评】危萍的请求不能成立。的确，根据《劳动合同法》第十七条之规定，劳动报酬、劳动条件属于劳动合同应当具备的条款之一。但该法第十八条还规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”即是说劳动报酬、劳动条件虽属劳动合同所应具备条款，但如果约定不明确，可以通过补充约定等方式补救，并不能因之否定劳动合同已经成立、生效。
超期请求，等于“过期作废”
关键词：劳动合同；劳动合同书面化；原因
一、《劳动合同法》为什么强化劳动合同书面化
书面劳动合同有着非常明显的优点，合同双方其一致的内在意思清楚的记载上面，各自的权利以及义务用书面的形式加以确定，所以既有利于其减少劳动纠纷，又方便当事人根据该文字凭据履行义务、行使其权利，在纠纷发生后也有据可以查，能够轻易及时并且准确地确定其当事人的责任与权利义务，从而合理公正地快速解决纠纷。正是有着这样的优点，我国《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，由于该规定过于硬性化，因此，从颁布之日起便不断受到来自司法界、学界的抨击。那么，《劳动合同法》为何如此重视劳动合同的书面形式以至于要用惩罚性赔偿责任的形式来督促用人单位与劳动者订立书面合同呢？这种做法既与劳动合同书面化所承载的特殊功能有关，也是我国当代国情的需要。
第一，书面劳动合同所承载的特定功能，包括证明功能和保护功能，在保护劳动者合法权益方面都是不可或缺的。
（一）证明功能。因为“仅仅口头承诺很容易对约定内容以及意见产生分歧，但书面确定能够建立起可靠的证明基础”①。“合同以书面形式的要比口头形式合同更有证明价值，这是事实，换句话说，书面形式要比口头形式的证据效力更强。”②劳动合同是属于继续性给付合同，当下不能履行完毕，假若只是在达成口头合意，以后免不了就何时成立合同、合同的内容、以及是否有效地缔结了合同等事项发生争执。但是假若用人单位与劳动者将其合意签订为书面形式，就是证明其劳动关系和权利以及义务和内容的重要证据，能够有效减少其劳动争议。就算发生了劳动争议，也能够明确责任、分清是非、公正并及时的处理纠纷。
（二）保护功能。劳动关系具有从属性，劳资双方的地位以及实力出现严重的不对等，劳动者与雇主相比，处在弱势地位，所以存在雇主利用对劳动合同形式的控制并侵害劳动者的利益的可能性，假若采用不订立书面劳动合同从而逃避掉社会保险费的缴纳义务，或者在发生劳动争议的时候否认了和劳动者存在劳动关系，企图用此逃避法定义务等。所以，假若国家再用维护合同自由原则的理由，对合同的缔结过程与形式放任自流，肯定造成不公平的结果。劳动合同书面化的目的不仅仅在于审查合同的形式，更在于控制合同的内容，劳动行政部门可通过对书面劳动合同的审查以及监督来规范雇主的用工行为，避免雇力的滥用。假若采用口头形式劳动合同，就不容易控制。
第二，将书面形式规定为劳动合同的法定形式，不仅能有效地保护劳动者的合法权益，还符合我国当代国情要求。
根据世界各国在劳动合同形式上的规定，可以将其归纳为三种模式：第一种，劳动合同形式在法律上未作出具体限制，当事人能自由的选择是采用书面或口头形式签订劳动合同，如英国、澳大利亚等；第二种，在法律上同意一般劳动合同通过口头形式，只对一些具有特殊性的劳动合同才采用书面形式要求，如比利时、法国等；第三种，法律提出劳动合同应该在原则上订立为书面形式，劳动合同采用口头形式只在一些特殊情况下才作为例外的原则，如意大利、马来西亚以及俄罗斯等。③由此可见，虽然大部分的发达国家立法例都同意当事人在劳动合同的口头或者书面形式上做选择，但在我国《劳动合同法》和《劳动法》仍然坚持应采用书面形式劳动合同的主张。这是我国现阶段仍然有必要重视面形式劳动合同造成的。
我国的特点是人口基数大，劳动力数量多，所以其供求关系始终是供大于求，由此使劳动力价格一直不高，甚至于有所下降，直到工资与劳动力成本持平，也就是职工工资刚刚能够维持生存。因此，相对企业来说，劳动者弱势地位的特点是突显的。④首先，劳动力市场呈现出“买方市场”的趋势。“买方市场”阻碍了劳动者顺利选择岗位，同时使主动权落入了用人企业手中，结果就限制了劳动者的实际选择能力，无法如愿以偿。再次，劳动力与生存的关系极为密切，是劳动者维持生活的唯一途径。最后，劳动者的人身是劳动力的依附。所以，在劳动关系中，劳资双方根本无法处于平等的地位。以上原因决定了劳动者的弱者性，因此急需法律的救济。法律无法忽视劳动群体的弱势性、广泛性、生存利益的必要性和人身性，必须正视这些特殊性，使得处于弱势地位的劳动者通过法律受到保护。“当双方当事人地位不平等时，不能说，它们之间的协议是双方意志自由交流的结果。在此情况下，处于劣势地位的一方会受到极大的压制。社会可以进行干预，维护双方的平等。”⑤
但在现实的生活中，根据劳动力买方市场格局的原因，导致劳动者委曲求全寻找工作来求得生存。假若一般的劳动合同可以采用非书面的形式签订，可预见，用人单位绝大部分会采用非书面的形式，不仅是因为这个快捷简便，更是打开了他们恃强凌弱的方便之门，而坚持签订书面劳动合同对于处在弱势地位的劳动者是不敢的。因此，目前以及今后的相当长一段时间之内，至少在保护其劳动者合法权益方面，书面形式的劳动合同还将发挥重要作用。
二、小结
综上所述，劳动合同法对劳动合同书面化的法律要求，其根本目的是基于保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，避免发生合同纠纷；而在发生纠纷时，易于举证，便于分清责任，及时处理，而不是对当事人的限制。劳动合同记载的是劳动者与用人单位之间的劳务交易， 合同内容涉及当事人双方尤其是劳动者的切身利益。因此，在我国现阶段市场信用不高，社会诚信缺失，劳动权利义务依据体系不完备的情况下，劳动合同书面化应当继续得到立法的肯定。（作者单位：上海海事大学）
注解：
①[德]迪特尔?施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年版，第362页
②郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，北京，中国政法大学出社，2008年版，第197页
③张帆：“劳动合同中的合意问题研究”，华东政法大学博士论文，2012年，第93页
【案例】2013年1月3日，一家公司在招聘20名员工时，杨茹怡属于其中之一。随后，公司曾数次通知大家签订书面劳动合同。在另外19名员工都已经与公司签订书面劳动合同的情况下，杨茹怡却既未与公司签订劳动合同，也未明确表示拒签。一个月后，因公司书面通知将杨茹怡解聘，杨茹怡即要求公司支付未签劳动合同的双倍工资。由于遭到公司拒绝，杨茹怡遂提起了诉讼。不料，法院却驳回了其诉讼请求。
【点评】法院的判决并无不妥。虽然《劳动合同法》第八十二条有着支付双倍工资的规定，但其适用必须同时具备两个条件：一是用工之日起超过一个月没有签订书面劳动合同；二是没有签订书面劳动合同的原因应当归咎于用人单位。本案中，尽管公司没有在一个月内与杨茹怡签订书面劳动合同，可公司已经数次要求与杨茹怡签订书面劳动合同，最终未能签订的责任完全在于杨茹怡，公司并无过错。而《劳动合同法实施条例》第六条规定：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”也就是说，公司不仅具有拒付双倍工资的权利，而且还有权单方解除劳动关系。
非全日制用工，无权获取双倍工资
【案例】2013年2月1日，郭春芳与一家公司口头约定：郭春芳每天抽1～3个小时对公司整个计算机系统进行维护、管理；工资按每小时30元计算，并根据该部门负责人的签字证明，每半个月结算一次。一个月后，因公司另外觅得网管人才，遂借口郭春芳技术不过关而将其辞退。心存不服的郭春芳出于解气，便以公司没有与其签订书面劳动合同为由提起了诉讼，要求法院责令公司支付双倍工资，但法院并未采纳。
【点评】 的确，郭春芳的诉讼请求不能得到法律支持。就公司与郭春芳之间的用工性质而言，当属非全日制用工。非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。即郭春芳每天工作1～3个小时、工资按小时计算且每半个月结算一次的特点与之吻合。《劳动合同法》第六十九条第一款规定：“非全日制用工双方可以订立口头协议。”也就是说，公司未与郭春芳签订书面劳动合同并不为法律所禁止，而双倍工资的支付仅仅局限于必须签订书面劳动合同的情形。故郭春芳无权向公司索要双倍工资。
期限超过一年，只能“过期作废”
